Значна частина авторів поділяють думку, що дотримання судами загальних принципів права є гарантією єдності правозастосування:
- інтерпретаційна функція загаль-нолюдських принципів права полягає у здатності загальнолюдських принципів права бути еталоном, критерієм при тлумаченні норм позитивного права [1, с. 12].
- системоутворююча функція основоположних принципів права під час реалізації права полягає в тому, що принципи права сприяють єдності правозастосування та тлумачення права, забезпечують дію єдиних засад як на стадії нормативного, так і індивідуального правового регулювання [2, с. 5, 11].
- принципи права служать орієнтиром для того, щоб суддя не поєднував норми хаотично, фактично допускаючи суддівську сваволю, а щоб забезпечував системне та гармонійне тлумачення правових норм у світлі фундаментальних цінностей і принципів права [3, с. 12].
- принципи права застосовуються як критерії вибору правової норми, насамперед у разі збігу темпоральної і змістовної колізій, колізії спеціальних норм, виникнення проблеми визначення напряму дії норми права в часі [4, с. 6].
- тільки через формування в юридичній громаді на основі співпраці судової практики та доктрини чіткого уявлення про чистоту демократичних і правових принципів, інститутів та норм формуються ефективні механізми якісного праворозуміння, без яких неможливе досягнення єдності застосування в судах законодавчих приписів [5, 143].
- принципи права є засобами забезпечення єдності правореалізації, що застосовуються як правила для тлумачення відповідних нормативних актів [6, с. 142].
- принципи права надають судам інструмент для тлумачення закону, відповідно до якого кожна норма підкорена принципам [7, с. 406].
- принципи сприяють правильному пізнанню і застосуванню норм права, створюють основу єдиного розуміння нормативно-правових приписів, сприяють усвідомленню права і тим самим дають можливість однакового тлумачення цих приписів [8, с. 123].
- на основі конституційного принципу верховенства права найбільш повно розкривається юридична природа основних прав і свобод людини, надається їх безпосередній судовий захист, унеможливлюється свавілля державної влади, забезпечується єдність правозастосовної практики [9, с. 51].
- коли застосування позитивного права однозначно не вирішує правову ситуацію прояв верховенства права може бути у випадках: а) наявності абстрактної юридичної норми, оскільки лише вона підлягає застосуванню; б) наявності прогалин у правовому регулюванні, що має наслідком застосування аналогії права чи аналогії закону; в) необхідності застосування відносно визначеної санкції юридичної норми, в результаті чого існує потреба у визначенні оптимальної міри державного впливу чи примусу; г) наявності юридичних колізій [10, с. 30].
- призначення правових принципів полягає в забезпеченні ідеологічної єдності правотворчості, правореалізації і правопорядку в цілому [11, с. 144].
- принципи права утворюють ієрархічну єдність, забезпечуючи системність правового регулювання, на такій стадії правового регулю-вання як правозастосування [12, с. 103].
- будучи одним із елементів системи права, принципи права відображують загальну спрямованість та забезпечують єдність правового регулювання, у випадках прогалин, колізій, суперечностей або інших неузгодженостей у приписах юридичних норм прямо виступають джерелами права [13, с. 14-15].
Також у наукових працях виявлено переконання авторів про те, що загальні принципи права задають напрямки формування правозастосовчої практики, визначають напрямки розвитку права:
- принципи права слугують основним орієнтиром всієї правотворчої, правозастосовчої і правоохоронної діяльності державних органів; принципи права є направляючими загальними установками не лише у правотворчій, але й у правозастосовчій діяльності [14, с. 21, 84].
- принципи права сприяють формуванню та удосконаленню правозастосовчої практики [8, с. 197].
- принципи права можуть обумовлювати напрями правотворчої, правозастосовчої та іншої юридичної діяльності [15, с. 314-315].
- принципи права в обов’язко-вому порядку відображуються у принципах нормотворчості, правозастосування, тлумачення права, визначають напрям розвитку всієї правової системи [16, с. 69].
- зусилля законодавця та виконавчої влади, а також напрями правозастосовної практики інколи спрямовуються на викривлення правопорядку. У таких випадках верховний суд має повертати всіх суб’єктів правовідносин у річище основоположних правових принципів [17, с. 54, 57, 61].
При цьому низка авторів визнає, що для цілей вирішення справи відповідний фрагмент змісту принципу (принципів) права розкривається та викладається судом безпосередньо у судовому рішенні:
- за західноєвропейською традицією слід розрізняти природу принципів права, «включених» до текстів конституцій та інших нормативно-правових актів, та природу загальних принципів права, які можуть застосовуватися навіть за відсутності текстів. Тобто джерелом таких принципів є не текстуальне чи змістовне їх закріплення в нормативно-правових актах, а судова практика [18, с. 6]. У межах своїх процесуальних повноважень верховний суд цілком спромож-ний надавати також поглиблене і, за можливості, однакове розуміння вимог верховенства права при вирішенні конкретних справ. Лише за таких умов єдність судової практики стане справжньою цінністю [19, с. 26]. Важливе значення для формування та визнання принципів має юридична діяльність, особливо – судочинство. Завдяки визнанню і формулюванню змісту принципів суди сприяють інтеграції в правопорядок соціальних реалій і сучасних цінностей, адаптують юридичні правила до умов суспільного життя, що постійно змінюються [16, с. 77].
- питання про специфічний зміст принципу зазвичай вирішується судами в ході обережного, але безпе-рервного правового розвитку і лише тоді й остільки, коли й оскільки це стає необхідним при вирішенні конкретної справи [7, с. 402].
- судова правотворчість здатна наповнити право в його конкретних проявах не тільки ідеями, а й конкретним змістом принципів справедливості, рівності, свободи та гуманізму, адже завдяки використанню зазначених принципів при судовому розв’язанні конкретних правових спорів вони перестають існувати як абстракції, знаходячи своє безпосереднє втілення у правовідносинах [20, с. 60].
- судові установи можуть формулювати нові принципи права шляхом динамічного тлумачення чинних правових норм, тобто виводити їх із змісту всієї правової системи. Інколи суд може виводити принципи права поступово, шляхом прийняття ряду послідовних рішень, на основі яких принципи права втілюються у певну загальноправову форму [21, с. 84-86].
- важливу роль у розкритті змісту принципів права через конкретизацію їх змісту через систему вимог відіграють судові органи [12, с. 56].
- як правило, суб’єктами тлумачення загальнолюдських принципів є Конституційний Суд (у державах, де він створений), або вища судова інстанція в системі судів загальної юрисдикції [14, с. 113]. Для безпосереднього застосування загальнолюдських принципів права необхідно, щоб правозастосовчий орган сам виявляв елементи їх змісту для пра-вильного прийняття рішення [14, с. 178].
- судова практика забезпечує розуміння принципів права, зокрема і тих, що не закріплені в законодавстві [22, с. 31-32].
- принципів права можуть бути як закріплені у законодавстві, виводитися із його змісту та сутності, походити з правової системи та міжнародного права, так і бути сформульованими у судовій практиці [23, с. 16].
Із міркувань низки науковців випливає, що фрагмент змісту (вимога) принципу права може формулюватися у судовому рішенні для того, щоб використати цей принцип права «опосередковано», тобто для тлумачення норм права, що підлягають застосуванню, та для формулювання зразка розуміння норми права чи правоконкретизуючого положення:
- принцип права є орієнтиром при тлумаченні норм права. Особа, яка здійснює тлумачення, має прагнути того варіанта тлумачення, який найкраще вписується в чинну правову систему. Тому найбільш обґрунтованим є той варіант, який узгоджується з принципами права, що мають глибоке системоутворювальне значення. При встановленні змісту закону (mens, sententia, vis ac potestas legis) інтерпретатор має виходити з припущення, що він спрямований на забезпечення дії принципів права, а не на їх заперечення [16, с. 78]. Загальні принципи (правової визначеності, пропорційності, добросовісності, розумності тощо) формують підвалини не тільки тлумачення та реалізації норм права, а й самого процесу нормотворчості, є конкретизацією основоположних принципів, на основі яких вони забезпечують єдність права [16, с. 73].
- правові позиції верховного суду, викладені у його рішеннях з кримінальних справ, є формою (і засобом) конкретизації кримінально-правових норм, особливо у випадках, коли останні за обсягом узагальнення є надто широкими, є своєрідним «засобом» тлумачення закону, орієнтують судову практику на одноманітне й правильне застосування кримінального законодавства з урахуванням основоположних принципів кримінального права [24, с. 86].
- з погляду юридичної герменевтики законодавцю вельми складно визначити шляхом формулювання законодавчого тексту достеменно визначену юридичну конструкцію, придатну до застосування до мінливих фактичних обставин, які розкривають нові аспекти, грані чинності правової норми. Саме розуміння правової норми зумовлює лише певний орієнтир для судді, на який він має спиратися при ухваленні рішення у конкретній справі. Насправді, це втілюється у змісті загальних принципів права, більшість з яких набуває ціннісного виміру — тобто збалансування, зважування інтересів сторін у справі і забезпечення правопорядку [25, с. 48-50].
- в умовах конституційної демократії «правильність застосування» — це застосування норм позитивного права відповідно до вимог принципу верховенства права, інших фундаментальних правових принципів. Касаційної функції верховних судів наповнюється новим змістом, який не може бути зведений до верховного судового контролю за «простим нормозастосуванням» [26, с. 97]. Суди при застосуванні повинні розширювати свої мотиваційні частини, тобто відхилятися, не можна сказати, що судді відхиляються повністю від закону, але вони застосовують принцип верховенства права. Вони через мотивацію додають стандарти, пояснення і чому саме так застосовано норми права. Тобто рішення судів, особливо верховних судів, вони набувають нормативного значення по конкретних справах в силу повтореності. Там мотивація, там стандарти викладення, чому саме так, а не інакше вирішена справа, бо закони самі за себе не говорять, потрібні адаптація, застосування, тлумачення [27, с. 140, 144].
- від правозастосовця вимагається, щоб він звертатися до принципів права при тлумаченні норм права, а також у разі необхідності подолання колізій в позитивному праві, оскільки саме принципи права «утворюють вихідний пункт для обмірковування і зважування» [12, с. 106]. Функції принципів права у процесі правозастосування можуть бути класифіковані на регулятивну, у межах якої принципи як елемент права здійснюють регулюючий вплив на суспільні відносини, виступаючи таким чином юридичною основою вирішення справи (як поряд з нормами права, так і самостійно у разі прогалини у позитивному праві), і інструментальну, через яку принципами права здійснюється вплив на механізм правового регулювання, оцінка встановленого права, процесів правозакріплення, правотлумачення і правозастосування [12, с. 158]. У випадку нечіткості й суперечливості нормативного припису звернення правозастосовця до принципів права убезпечує від юридичних помилок [12, с. 110].
- загальні принципи відіграють важливу роль в інтерпретації закону. Судді спираються на них, коли необхідно визначити смисл неясних чи двозначних текстів [28, с. 366].
- Верховний Суд має формувати єдині орієнтири та підходи при вирішенні справ, щоб громадяни могли передбачувати наслідки своєї діяльності, захищати свої права всіма засобами, що не суперечать закону, зокрема і в судах. Такі єдині підходи повинні ґрунтуватись на фундаментальних правових цінностях та принципах, які пронизують усю національну правову систему і є фундаментом законодавства, і судової практики [29, с. 174].
- правильність застосування норми визначається, насамперед, відповідністю до загальних принципів права [30, с. 147]
- регулятивна функція принципів права може проявлятися як безпосередньо (коли за умови відсутності норми права справу має бути вирішено на основі принципів права), так і опосередковано (так, учасники правовідносин звертаються до основоположних принципів права при тлумаченні норм права, при подоланні прогалин та колізій в праві, а також при оцінці норм права на їх відповідність принципам права) [2, с. 5].
Із міркувань низки науковців випливає, що фрагмент змісту (вимога) принципу права може формулюватися у судовому рішенні для того, щоб використати цей принцип права «безпосередньо», тобто для формулювання нового положення з метою подолання прогалини у нормативному регулюванні шляхом аналогії права, колізії між нормами права:
- через відсутність відповідного конкретизуючого законодавства в обґрунтуванні своїх рішень суди виходитимуть не тільки з позитивних форм, а й з принципів природного права [31, с. 13-14].
- правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових приписів [32, с. 92, 98. 99].
- судове рішення, обґрунтоване, наприклад, на аналогії чи загальних принципах, залишене в силі Касаційним судом, може сприйматися іншими судами при вирішенні схожих справ як фактичний прецедент [33, с. 261].
- легалізація повноважень вер-ховного суду на добудову права шляхом формулювання і застосування загальних принципів права, у тому числі й тих, які перебувають за межами «писаних» норм закону, збільшуватиме авторитет суду, передбачуваність судових рішень і зменшуватиме потребу у внесенні змін до законодавства [34, с. 98-99].
- перед судами постає питання самостійно закріплювати та визначати і правила кваліфікації, і правила конкуренції та долання колізій в кримінальному праві шляхом надання прецедентного характеру рішенням суду, спираючись при застосуванні Кримінального кодексу України на аналогію права, побудовану на загальновизнаних та прийнятних принципах права, що містяться у Кримінальному кодексі України і передбачені в Конституції України та інших нормативно-правових актах та нормах міжнародного права. Саме на аналогію права, а не на аналогію закону повинна спиратися касаційна інстанція суду при винесенні ухвал касаційного суду [35, с. 330].
- випадки прогалин у законодавстві суд вимушений вдаватися до безпосереднього процесу формулювання загальних нормативних конструкцій – правоположень. При цьому принципи права задають вектор суддівської нормотворчості, необхідної для заповнення прогалини [36, с. 17].
- для вирішення таких важливих завдань, як подолання прогалин, органи судової влади, повинні виконувати функції правозаповнення (заповнення прогалин) за умов дотримання єдиних правових принципів, підходів, які дозволяють забезпечити єдність юридичної практичної діяльності [37, с. 220].
- вирішуючи питання за аналогією права необхідно спиратись на принципи права закріплені у судовій практиці. Судова практика слугує правовою основою застосування норм права за аналогією закону, що передбачає обґрунтування застосування норм права за аналогією засновуючись також на принципах, розуміння правовідносин крізь принципи права та відповідне правозастосування [38, с. 182, 189-190].
- за особливостями встановлення юридичної основи справи правозастосування може бути типовим (коли наявна закріплена в законодавстві норма права, на підставі якої може бути вирішена справа) і нетиповим (тобто правозастосування, коли правозастосовець має сам – з орієнтацією на волевиявлення законодавця з аналогічних питань чи без такої – вивести юридичну основу вирішення справи). При нетиповому правозастосуванні з’являються певні елементи правозакріплення, але зберігається основна мета цього виду діяльності – вирішити конкретну справу, сприяючи при цьому реалізації певних вимог права – чи то закріплених у приписах позитивного права, чи то виведених із змісту принципів права [12, с. 158]. Правозастосовець повинен звертатися до принципів права при тлумаченні норм права, а також у разі необхідності подолання колізій в позитивному праві, оскільки саме принципи права «утворюють вихідний пункт для обмірковування і зважування» [12, с. 106].
- суди створюють «нове право» не лише з метою тлумачення неоднозначних для розуміння правових норм при вирішенні конфлікту правових норм, заповненні прогалин тощо, а й для захисту концепції справедливості діють проти закону, що розширює зміст нормативних положень, розкриває та підтверджує фундаментальні надпозитивні принципи правової системи [39, с. 45, 46].
- принципи можуть слугувати правовим засобом подолання колізій, оскільки вони наказують суб’єктові правозастосування не застосовувати акти меншої юридичної сили, якщо вони суперечать нормам вищої юридичної сили [40, с. 122].
Вищенаведені підходи до загальних принципів права низка авторів застосовує також і стосовно міжгалузевих та галузевих принципів права:
- юристи повинні ґрунтувати свої рішення на єдиному сприйнятті фундаментальних та галузевих принципів права з метою уникнення конфліктів між гілками влади, забезпечення єдиного розуміння та застосування діючого законодавства [41, с. 68]. Таким чином при тлумаченні законів належить звертатися до конституції держави, яка закріплює фундаментальні принципи і є нормативною основою «верховенства права». На її базі слід формувати систему галузевих та міжгалузевих принципів, які можуть бути покладені в основу тлумачення відповідних нормативно-правових актів [41, с. 67].
- принципи податкового права, зокрема, дають можливість пояснити, розтлумачити зміст податкового законодавства в цілому та окремих його норм; визначають характер тлумачення та застосування норм податкового права; сприяють правозастосовчим органам у вирішенні питань, недостатньо врегульованих нормами права; забезпечують вирішення справ, які виникли з відносин, не врегульованих нормами права [42, с. 16].
Викладене дозволяє стверджувати, що на роль доктринального може претендувати таке теоретичне положення вітчизняних науковців: питанням права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, є питання про те, яким є зміст принципу (принципів) права, необхідний для формулювання судом нового положення, призначеного подолати прогалину у нормативному регулюванні шляхом застосування аналогії права чи колізію між нормами права.
