Порівняльне правознавство є теорією чи науковою дисципліною в низці галузей юридичної науки України, в тому числі, й трудовому праві. Його мета – вивчення і співставлення різних правових масивів і систем між собою та з нормами міжнародного права, виявлення їх схожостей та відмінностей, визначення тенденцій загальносвітового розвитку [1, с. 4]. Однак на цьому шляху виникає низка проблем і загроз об’єктивного характеру, без вирішення яких зусилля вчених не дадуть того бажаного результату, на який сподіваються законодавець і суспільство.
Представлена стаття є продовженням порівняльно-правових досліджень, започаткованих автором [Див. 28], і має за мету розширення й поглиблення уявлень про трудове право як світову цивілізаційну цінність.
Перш за все важливо розуміти, що не існує ідеальних правових систем. Їх ефективність визначається своєчасністю та відповідністю стану держави і права тієї чи іншої країни певному етапу суспільного розвитку. В Україні останнім часом відбувається ідеалізація права західного типу, незважаючи навіть на очевидні, суттєві, відмінності в історії формуванні цих правових систем. Справджується самий гірший варіант модернізації країни, держави і права: «сліпе копіювання чужих моделей регулювання суспільних відносин». Однак ще в 60-ті роки 20 століття знаний правник В. П. Казимірчук звертав увагу на один, надзвичайно важливий, аспект характеристики західного права: «Позитивним і принципово важливим слід уважати те, що основні зусилля західних учених направлені на виявлення причин неповного здійснення права у межах демократичного суспільства та на виконання вимоги щодо вивчення права у дії, пошуку і створення гарантій реалізації прав» [2, с. 151]. Тобто західні правові моделі також не завжди досконалі, а тому потребують скрупульозного вивчення і глибокого критичного аналізу. «Порівнянню повинні підлягати не тільки закони, але й підзаконні акти, судова практика, колективні договори, звичаї, і що особливо важливо, практика застосування законодавства. Отже, порівняння законів на папері не менш важливо, ніж законів у дії, тобто «живого права» [3, с. 9].
Засади вирішення означених проблем сформулював С. О. Іванов, який зазначає: «Використання зарубіжного досвіду не може і не повинно ставати основним шляхом формування трудового права ні в перехідний до ринку період, ні в період стабілізації ринкових відносин. Основним шляхом повинно стати збереження чинних і створення нових норм чи моделей, які відповідають соціально-економічним умовам, традиціям, національним особливостям тощо» [4, с. 38]. А далі С. О. Іванов небезпідставно застерігає: «Відмовлятися необхідно тільки від тих ідей, норм, моделей, які дійсно, а не начебто стримують діяльність підприємств в умовах становлення ринкових відносин» [Там же].
Цілком природним є використання позитивного зарубіжного досвіду правового регулювання трудових відносин. Однак, на думку В.П. Казимірчука, правову форму не можна розглядати в її чистому вигляді, як самодостатнє явище, не пов’язане з конкретними соціальними і політичними умовами. Яскравим прикладом цього є спроба рецепції швейцарського законодавства в Туреччині (1926 р.). Рецепція іноземного права, як механічне пристосування законодавства, не є творчим розвитком права, суперечить елементарним правилам демократичного процесу підготовки, обговорення і прийняття законів, ігнорує національні і місцеві особливості. В результаті право іншої країни залишається чужорідним тілом в соціальній тканині іншої держави [2, с. 105-106]. Хоча можна навести й позитивний приклад правової трансплантації. Зокрема, йдеться про трансплантацію норм німецького і французького трудового законодавства до КЗпП РРФСР 1922 р. [5, с. 18].
Саме концептуальна невирішеність проблем реформування трудового законодавства України спонукали автора до порівняльно-правового аналізу основних норм і стандартів, які містять окремі акти Міжнародної організації праці та трудове законодавство України. Важливо з’ясувати чи відповідає національне трудове законодавство «міжнародним нормам і стандартам», про які так часто говорять реформатори і науковці.
Теоретична основа дослідження – наукові й навчальні праці видатних радянських, українських і російських учених, як-от: Л. С. Таль, М. В. Баглай, І. С. Войтинський, Л. Я. Гінцбург, В. М. Догадов, Б. Н. Жарков, С. А. Іванов, І. Я. Кисельов, А. Є. Пашерстник, В. У. Єсенін та ін. Серед сучасних дослідників міжнародного та порівняльного трудового права необхідно відзначити В. М. Андріїва, Н. Т. Вишневську, А. С. Довгерта, Н. Л. Лютова, К. Х. Рекоша, А. А. Сіліна, Г. Г. Шютте та ін. Значний вплив на формування критичного порівняльно-правового підходу автора справили роботи Г. Вольмані, В. Каскеля, Г. Кельзена (Німеччина), Ф. Коллена, Р. Докуа, П. Г. Гутьєра (Франція) та інших учених.
Основне завдання трудового права – бути регулятором суспільних відносин у сфері праці, упорядковувати взаємовідносини людей, які працюють та заробляють собі на життя. Відповідно до Преамбули Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), в редакції Закону № 871-ХІІ від 20.03.91р., Кодекс визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці. Проте регулювання трудових відносин, встановлення високого рівня умов праці, всемірна охорона трудових прав працівників були й залишаються основними завданнями трудового законодавства. Ці завдання чітко закріплені у ст. 1 КЗпП України [6].
Однак без активної ролі держави усі ці завдання залишаться не реалізованими. На наш погляд, позиція держави щодо захисту працівників у взаєминах із роботодавцями виражається через встановлення норм, що направлені на заступництво й підтримку працівників. Це своєрідні форми вираження соціального характеру діяльності держави Україна, для якої людина є найвищою соціальною цінністю, а діяльність усіх її інституцій направлено на утвердження і забезпечення прав і свобод людини. «Одним із головних принципів права є принцип соціальної справедливості, а призначенням права слід вважати захист слабшого, більш незахищеного суб’єкта права» [Див. 7]. Про це ж говорить і К. Х. Рекош: «Розвиток трудових відносин протягом ХХ століття показав, що роботодавець зловживає підпорядкованим станом працівника, а держава зобов’язана втручатися і захищати працівника як слабшу сторону трудових правовідносин» [Див. 8]. Тому вірною є позиція Т. М. Заворотченко, яка стверджує, що основним гарантом прав і свобод людини і громадянина є демократична, соціальна і правова держава. Всі інші організаційно-правові гарантії забезпечення прав і свобод особи пов’язані і залежать від її функціонування [9, с. 10].
Варто зауважити, що радянські вчені звернули увагу на цю проблему ще в 70-ті роки 20 століття. Так, М. І. Матузов писав: «У загальнотеоретичній правовій літературі останнього часу (радянській і зарубіжній) переконливо показано, що в умовах соціалізму держава виступає як основна організація, що забезпечує інтереси всіх громадян, яка має морально-політичні та інші обов’язки перед людиною, ставить своїм завданням всебічний розвиток особистості» [10, с. 28]. А тому, якщо держава Україна в розділі ІІ Конституції [11] визначила права і свободи людини і громадянина, то «…саме держава приймає на себе обов’язок із забезпечення вказаних прав, створенню необхідних умов для їх реалізації, захисту, охорони» [10, с. 28].
Уявляється, що забезпечення реалізації і охорони соціально-економічних та трудових прав, як самих вразливих в умовах ринкових відносин, це стосується чи найбільшою мірою. По-перше, держава у взаєминах праці і капіталу має виступати як заступник економічно слабшої сторони – працівника. «Заступник» – це «той, хто захищає кого-небудь» [12, с. 146]. Але заступником держава виступає не тому, що працівник є учасником суспільних зв’язків певного роду, а тому, що вона взяла на себе обов’язок виступати не арбітром у цих взаєминах, а гарантом прав і свобод людини. По-друге, соціальна держава – це держава, яка підтримує слабшого, того, хто потребує додаткової допомоги з її боку. Працівник у будь-якому випадку організаційно, економічно, фінансово слабший ніж роботодавець, а тому за певних життєвих обставин держава має гарантувати йому свою підтримку. «Підтримувати» означає «сприяти, допомагати комусь» [12, с. 332].
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України [11] в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Тобто, Україна як член міжнародного співтовариства та учасник міжнародних організацій і об’єднань визнає примат міжнародного права над національним. Така позиція нашої держави отримала чітке відображення в ч. 1 ст. 9 Конституції, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. А ст. 8-1 КЗпП України [6] підкреслює пріоритет міжнародно-правових норм про працю перед нормами національного трудового законодавства. Згідно з нормою цієї статті, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.
На наш погляд, переважна більшість конституційних та міжнародних норми мають захисну спрямованість, а тому вони мають стати основою нового трудового законодавства України.
Розглянемо низку міжнародних і національних норм, через які чітко викристалізовується така правова форма захисту працівників, як заступництво держави.
По-перше, в аспекті дослідження цієї проблеми необхідно вести мову про гарантії свободи праці. Відповідно до ст. 2 Декларації соціального прогресу і розвитку, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1969 р. [13], соціальний прогрес і розвиток ґрунтуються на повазі до гідності і цінності людської особистості і забезпечують розвиток прав людини і соціальної справедливості, що вимагає термінової і остаточної ліквідації усіх форм нерівності, експлуатації окремих осіб. Стаття 6 Декларації наголошує на тому, що використання власності, у тому числі й на засоби виробництва, не може супроводжуватися будь-якими формами експлуатації людини, а повинно створювати умови, які забезпечують дійсну рівність людей.
Конвенція МОП № 29 «Про примусову чи обов’язкову працю» 1930 р. [14] визначає це поняття як будь-яку роботу чи службу, що вимагається від будь-якої особи під загрозою якого-небудь покарання, для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг. Підп. «а» п. 3 ст. 8 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права [15], передбачає, що ніхто не повинен примушуватися до примусової або обов’язкової праці. Стаття 1 Конвенції МОП № 105 про скасування примусової праці 1957 р. [16] зобов’язує кожного члена Міжнародної організації праці, який ратифікує цю Конвенцію, скасувати примусову або обов’язкову працю і не вдаватися до будь-якої її форми: а) як засобу політичного впливу чи виховання або як засобу покарання за наявність чи за висловлювання політичних поглядів, чи ідеологічних переконань, протилежних усталеній політичній, соціальній чи економічній системі; б) як метод мобілізації і використання робочої сили для потреб економічного розвитку; в) як засіб підтримання трудової дисципліни; г) як засіб покарання за участь у страйках; д) як захід дискримінації за ознаками расової, соціальної і національної приналежності чи віросповідання.
Частина 3 ст. 43 Конституції України [11] забороняє використання примусової праці. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Таким чином, примусова праця в Україні може бути застосована тільки за виключних обставин і тільки у випадках, передбачених законом. Такі виключні обставини визначені, зокрема, ч. 2 ст. 33 КЗпП України [6]. Роботодавець має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров’я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.
Однак важливо з’ясувати, яким чином нормативно держава Україна запобігає випадкам протиправного використання примусової праці, крім декларативного застереження щодо цього.
Стаття 31 КЗпП України [6] забороняє вимагати виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Але в нормі ч. 2 ст. 33 цього Кодексу це категоричне правило про виключність примусової праці «загубилося» серед правил щодо тимчасового переведення працівника без його згоди, з ініціативи роботодавця. І дотепер у Кодексі не встановлено норму, яка б категорично забороняла використання примусової праці (хоча Конвенція № 105 ратифікована Україною ще в 2000 р.), а також норм, які б передбачали юридичну відповідальність за такі дії. Ні ст. 265 КЗпП України, ні ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУАП) [17], не містять підстав притягнення та санкцій адміністративної відповідальності за примушення до праці чи використання примусової праці.
Стаття 25 Конвенції МОП № 29 [14] передбачає, що незаконне примушення до праці переслідується у кримінальному порядку. Але ст. 172 і 173 Кримінального кодексу України (далі – КК України) [18] не містять норм, які б однозначно і беззаперечно встановлювали кримінальну відповідальність за використання примусової праці. Тільки ч. 1 ст. 173 КК України встановлює кримінальну відповідальність за грубе порушення угоди про працю шляхом примусу до виконання роботи, не обумовленої угодою.
Отже, ратифікувавши низку міжнародних актів щодо запобігання використанню примусової праці, заборонивши її на конституційному рівні, держава Україна не встановила надійних правових гарантій протидії цьому ганебному явищу.
У розрізі досліджуваної проблеми, постає інша: як законодавчо вирішити питання організації роботодавцем виробничого процесу так, щоб ніякою мірою не посягнути на основоположний конституційний принцип трудового права – свободу праці, й похідні від нього – принцип визначеності трудової функції працівника та принцип стабільності трудових правовідносин, закріплені у нормах ст. 21, 23, 31 – 34 КЗпП України [6].
Безумовно, норми трудового права мають бути надійною гарантією від проявів свавілля роботодавця у процесі використання робочої сили працівників. Особливо яскраво це свавілля виявляється у випадках незаконних переведень або звільнень працівників з ініціативи роботодавця. Уявляється, що норма ч. 6 ст. 43 Конституції України [11] отримала таку свою категоричну редакцію недарма: «Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення». Хоча як цей захист гарантується громадянам України насправді, буде показано нижче.
О. В. Смирнов сформулював і розкрив принцип визначеності трудової функції працівника [21, с. 179]. Він означає, що укладаючи трудовий договір працівник може розраховувати на більш-менш чітке організаційно-юридичне визначення роботодавцем роботи, яку буде виконувати працівник, а також неможливість свавільної її зміни роботодавцем. Стабільність трудових відносин – це серцевина норм трудового права, де виражається заступництво держави. Сюди можна віднести норми, що передбачають визначеність трудової функції працівника, обмеження щодо застосування строкових трудових договорів, позбавлення можливості роботодавця свавільно розривати трудові правовідносини тощо.
Проте існують й інші точки зору, які розуміють ці принципи трудового права не так категорично. Так, на думку Р. З. Лівшиця, основна ідея закону не в неможливості зміни трудової функції (це не відповідало б вимогам науково-технічного прогресу), а в неможливості її зміни без згоди сторін трудового договору [19, с. 168]. Є. А. Єршова вважає, що Конвенція МОП № 29 не відносить тимчасове переведення на іншу роботу у випадку виробничої потреби для заміщення відсутнього працівника посяганням на принцип визначеності трудової функції [Див. 23].
У законодавстві більшості країн із ринковою економікою юридично закріплено принцип, згідно з яким роботодавцю надано право на власний розсуд переводити працівника на іншу роботу. Визначальним моментом тут є інтереси ефективності виробництва, прибутковості підприємства, технологічної раціональності. Інтереси працівників не враховуються зовсім, або ж враховуються в останню чергу. Працівник же може розраховувати тільки на матеріальне відшкодування, якщо суд вважатиме, що дії роботодавця не обґрунтовані та він зловживав своїм правом. У цьому випадку, трудова функція працівника втрачає навіть відносну стабільність [Цит. за 22, с. 121, 122].
Найбільше проблем з дотриманням принципу свободи праці виникло, на наш погляд, після законодавчої заборони роботодавцеві переводити працівників без їх згоди у разі виробничої потреби на іншу роботу (ст. 33 КЗпП України [6] в редакції Закону № 1356-XIV від 24.12.99 р.).
На наш погляд, застосування таких переведень, тобто фактичного використання примусової праці, коли волевиявлення і воля працівника щодо виконання іншої, не обумовленої трудовим договором роботи, не співпадають, можливе лише за наявності жорстких державних гарантій, визначених законом. Йдеться, в тому числі, й про матеріальні санкції за використання примусової праці та фактичне посягання на свободу людини, бо праця під примусом, без визнання законом такої можливості і встановлення відповідної компенсації – це рабство.
Виробнича необхідність все ж має бути передбачена в системі виключних обставин, які дозволяють переводити працівника на іншу роботу без його згоди. Однак таке переведення необхідно обумовити низкою суттєвих застережень. Воно можливе тільки для забезпечення безперебійного функціонування підприємства, установи, організації, запобігання його повній зупинці, значним збиткам та повинно бути обмежено в часі. Крім того, таке переведення має провадитися виключно з урахуванням спеціальності та кваліфікації працівника, а також з підвищеним рівнем оплати праці, як компенсації за вимушене виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Тому новий Трудовий кодекс України має обов’язково містити статтю, присвячену тимчасовим переведенням у зв’язку з виробничою потребою. Пропонується така її редакція:
«Для забезпечення безперебійного функціонування підприємства, установи, організації, як виняток, допускається переведення працівника на роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди за дотримання наступних умов:
- наявності не передбачуваних організаційно-виробничих факторів, що можуть потягнути за собою дезорганізацію роботи підприємства, установи, організації або їх структурних підрозділів;
- тривалість переведення не може перевищувати 30 робочих днів протягом робочого року;
- переведення здійснюється з урахуванням спеціальності та кваліфікації працівника;
- працівнику гарантується подвійна оплата за виконану роботу.»
Заступництво під час розірвання трудового договору – найважливіший аспект реалізації захисної функції трудового права. Г. Г. Шютте зазначає, що одним із найважливіших напрямків соціального захисту трудящих у ФРН є правове регулювання звільнень [Цит. за 24, с. 73].
Основним міжнародним актом щодо розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця є Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 р. [25].
Оцінюючи ступінь рівня заступництва держави у національному законодавстві України, вбачаємо за необхідне проаналізувати його на предмет відповідності нормам названого міжнародно-правового акту щодо підстав та порядку розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Відповідно до ст. 4 Конвенції МОП № 158 1982 р., трудові відносини з трудівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов’язаного із здібностями чи поведінкою трудівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. Статті 40 і 41 КЗпП України [6] встановлюють виключний перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Хоча для окремих категорій працівників ці підстави можуть передбачати й інші закони України (зокрема, Закон України «Про державну службу» [35]). В цілому ці підстави відповідають критеріям, визначеним ст. 4 Конвенції.
Однак є один нюанс, і полягає він у тому, що роботодавець в Україні має право звільнити працівника тільки за наявності визначеного законом юридичного факту чи юридичного складу. Відсутність хоча б одного із елементів юридичного складу свідчить про неправомірність звільнення. Підставою для такого твердження є положення ч. 1 ст. 40 КЗпП про те, що «трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:…». Термін «лише у випадках» й установлює вичерпне коло підстав звільнення. Крім того, цю позицію обстоював і Пленум Верховного Суду України у постанові від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» [26] щодо тлумачення окремих підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Як уявляється, основна проблема підстав звільнення в Конвенції МОП № 158 1982 р. знаходиться в площині тлумачення поняття «обґрунтування звільнення». Стаття 4 Конвенції, яка знаходиться в підрозділі А. «Обґрунтування припинення трудових відносин», під обґрунтуванням розуміє наявність підстав звільнення, а точніше, наявність поважної причини звільнення. З нашої точки зору, проблема обґрунтування звільнень – це не тільки проблема наявності підстав, а й проблема доведеності правомірності дій роботодавця. Якщо працівник – це людина, яка відповідно до Конституції України (ст. 3) [11] є найвищою соціальною цінністю, то при розірванні трудового договору роботодавець має себе вести з працівником як з людиною, а не робочою силою чи засобом виробництва. Тому обґрунтування звільнення – це основний критерій визначення його правомірності. Важлива юридична конструкція щодо обґрунтованості звільнення існує у Великобританії. «Підприємець повинен також довести суду, що сам упевнений в обґрунтованості звільнення» [Цит. за 27, с. 58].
Обґрунтованість звільнення можна розглядати й під іншим кутом зору. Йдеться про визнання неправомірними звільнень працівників з ініціативи роботодавця, який є державним підприємством, установою, організацією, через їх соціальну невиправданість. Держава, у деяких випадках, має жертвувати економічною доцільністю існування цих організацій, заради вирішення більш глобального завдання, тобто задля реалізації своєї основної функції – соціальної. Підстави для такого твердження містяться у низці норм Конституції України. Відповідно до ст. 1 Конституції, Україна є соціальною державою, а тому ч. 4 ст. 13 Конституції вказує, що держава забезпечує соціальну спрямованість економіки України. Частина 1 ст. 3 Основного Закону визнає людину найвищою соціальною цінністю, а ч. 2 цієї статті визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Тому недопущення звільнень працівників з підприємств, установ, організацій, де роботодавцем виступає держава, в особі уповноважених органів, через їх соціальну невиправданість, є самостійною правовою підставою обмеження звільнень.
Далі предметом дискусії є окреслення меж для встановлення підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Статті 5 і 6 Конвенції МОП № 158 1982 р. [25] частково врегульовують це питання через визнання незаконними деяких підстав припинення трудових відносин. Тобто Конвенція оперує критеріями, а не підставами для звільнення.
Постановка цієї проблеми у науковій площині цілком корелюється з актуалізацією реальних проблем «чисток персоналу», які проводяться у випадках зміни власника підприємства або призначення нового керівника підприємства, установи чи організації. Варто зауважити, що в Україні ця проблема з часом не тільки не вирішується, але й погіршується. Так, моніторинг Уповноваженого з прав людини у сфері захисту трудових прав засвідчив масові і системні порушення прав людини на працю, своєчасну та в повному обсязі виплату заробітної плати, належну оплату праці, яка забезпечувала б матеріальний достаток працівнику та його сім’ї, інших трудових прав працівників, що гарантовані Конституцією України, законами України, міжнародними нормами та стандартами. Так, протягом 2017 року до Омбудсмена надійшло майже 1,3 тис. повідомлень про порушення права людини на працю, що на 18 % більше, ніж у 2016 році. У ході реалізації Угоди про співпрацю між Уповноваженим з прав людини і Федерацією профспілок України Уповноваженого було повідомлено про майже 15 тис. порушень трудового законодавства, виявлених правовими інспекторами членських організацій ФПУ у першому півріччі 2017 року, з них майже 40,4% порушень прав становлять порушення у сфері оплати праці, 30 та 6% відповідно – щодо порядку звільнення та переведення [29].
Попередження працівника стосовно переважної більшості звільнень – важлива гарантія забезпечення його права на законність звільнення. Згідно зі ст. 11 Конвенції МОП № 158 1982 р. [25] працівник, з яким намічено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинив серйозної провини, тобто такої провини, у зв’язку з якою було б недоцільно вимагати від підприємця продовжувати з ним трудові відносини протягом строку попередження. Тобто, йдеться про те, що будь-який працівник повинен бути заздалегідь попереджений про звільнення, за виключенням випадків учинення ним серйозних дисциплінарних проступків або інших діянь, які перешкоджають продовженню трудових відносин (наприклад, втрата довіри до працівника, який безпосередньо обслуговує товарні або грошові цінності). Трудове законодавство України передбачає таке обов’язкове попередження тільки для звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України [6], тобто звільнення в разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Так, відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. В цілому ця норма Кодексу відповідає нормі Конвенції. Хоча, на наш погляд, вона має бути доповнена нормою про виплату компенсації за не попередження про звільнення або звільнення до перебігу строку попередження. Судова практика до певної міри усунула цю прогалину. Згідно з абз. 6 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» [26], при недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював. Але друге речення ч. 3 ст. 235 КЗпП, з формальної точки зору, дозволяє виплачувати компенсацію за не попередження або несвоєчасне попередження працівника про звільнення, тільки у випадках, коли неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Таким чином, можна стверджувати, що норми ст. 49-2 і 235 КЗпП України не повною мірою відповідають вимогам Конвенції МОП № 158 1982 р. [25] щодо встановлення норм про попередження працівника про звільнення.
Встановлення порядку звільнення регулюється підрозділом «В» зазначеної Конвенції, який визначає процедури, застосовувані до і під час припинення трудових відносин. Згідно зі ст. 7 Конвенції МОП № 158 1982 р., трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов’язаних з його поведінкою або роботою доти, доки йому не нададуть можливість захищатися у зв’язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від підприємця не можна обґрунтовано чекати надання працівникові такої можливості. Чинне трудове законодавство України обґрунтовано встановлює жорсткий порядок розірвання трудового договору у випадку порушення працівником трудової дисципліни. У судовій практиці також чітко виявляється ця позиція законодавця. Так, відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» [26], у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з’ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 та п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані роботодавцем передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень. Уявляється, що з метою уникнення непорозумінь між працівником і роботодавцем у разі звільнення першого за порушення дисципліни, норма зі змістом, аналогічним п. 22 Постанови, має міститися й у новому Трудовому кодексі України.
Розділ ІІІ Конвенції МОП № 158 1982 р. містить додаткові положення, що стосуються припинення трудових відносин з економічних, технологічних, структурних або аналогічних причин. Перша вимога щодо порядку звільнення стосується консультацій з представниками працівників, що передбачено ст. 13 Конвенції. Положення норм цієї статті повністю відображено в ч. 3 ст. 22 Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» [30]. Крім того, ст. 14 Конвенції передбачає обов’язок роботодавця, у разі звільнення працівників з економічних або організаційних причин, повідомити про це компетентний орган держави і письмово викласти підстави звільнення, кількість і категорії працівників, яких воно може торкнутися, та строк, протягом якого його намічено здійснити. Подібну норму містила й ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України [6]: «Водночас із попередженням працівника про звільнення, роботодавець доводить до відома державної служби зайнятості інформацію про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці». Проте, Закон України № 77-VIII від 28.12.2014 р. кардинально змінив зміст цієї норми. Тепер вона стосується тільки інформування уповноважених державних органів (державної служби зайнятості) у разі масових звільнень.
Стаття 48 Закону України від 5 липня 2012 р. «Про зайнятість населення» [31] детально регламентує масове вивільнення працівників з ініціативи роботодавця.
Частина 5 ст. 20 Закону України від 1 березня 1991 р. «Про зайнятість населення» [32] містила важливу норму-гарантію для осіб, які вивільнялись: «При вивільненні працівників (у тому числі працюючих пенсіонерів та інвалідів) у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємств, установ, організацій, скорочення чисельності або штату працівників, підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, повідомляють про це не пізніше, як за два місяці в письмовій формі державну службу зайнятості, вказуючи підстави і строки вивільнення, найменування професій, спеціальностей, кваліфікації, розмір оплати праці, а в десятиденний строк після вивільнення направляють списки фактично вивільнених працівників, зазначаючи в них інвалідів. У разі неподання або порушення строків подання цих даних стягується штраф у розмірі річної заробітної плати за кожного вивільнюваного працівника».
Таким чином, до відповідних змін, норми трудового законодавства України встановлювали суттєвіші вимоги до роботодавця щодо додержання порядку звільнення працівників з економічних мотивів. Нині розділ IV «Сприяння зайнятості населення» Закону України від 5 липня 2012 р. «Про зайнятість населення» не містить навіть натяку на юридичні гарантії сприяння зайнятості для осіб, що вивільняються з економічних, технологічних, структурних або аналогічних причин.
Проте трудове законодавство України, на відміну від Конвенції, передбачає інші додаткові гарантії для працівників, що вивільняються. Так, сприяння роботодавця зайнятості працівників, що вивільняються, складає сутність норм трудового права, передбачених ст. 13, 42, 43 та ст. 49-2 КЗпП України [6]. Закон встановлює мінімум два критерії для переважного сприяння зайнятості осіб, що вивільняються: більш висока кваліфікація і продуктивність праці працівника; наявність роботи за відповідною професією чи спеціальністю. Практичне значення цих критеріїв важко переоцінити. Для судової практики – це основні орієнтири визначення правомірності звільнень працівників. Так, «кваліфікація» – це ступінь і вид професійної навченості, необхідної для виконання роботи [33, с. 181]. Продуктивність праці характеризує працівника з точки зору ефективності його роботи (її результативності, якості та значення для роботодавця). Професія як критерій вказує на сферу і вид постійної, стабільної трудової діяльності. «Спеціальність» – знання і практичні навички, необхідні для виконання певних трудових функцій у межах даної професії [33, с. 468]. Таким чином, урахування при звільненні працівників цих критеріїв робить його прозорим та зрозумілим для працівника, а в разі спору – дає суду можливість обґрунтовано оцінити дії роботодавця.
Крім того, ст. 43 КЗпП України передбачає санкціонування переважної більшості звільнень виборним органом первинної профспілкової організації або профспілковим представником. Для членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника ч. 3 і 4 ст. 252 КЗпП встановлюють додаткові гарантії із санкціонування їх звільнень. Норми ст. 184 і 198 КЗпП передбачають додаткові гарантії щодо звільнень вагітних жінок і жінок, які мають дітей, та працівників молодше вісімнадцяти років. Проте, на жаль, законодавство України не надає працівникам, що підлягають звільненню (навіть з об’єктивних причин), часу для пошуку роботи, який би роботодавець оплачував або принаймні визнавав поважною таку причину відсутності працівника на роботі.
Стаття 12 Конвенції МОП № 158 1982 р. [25] передбачає загальні правила щодо виплати працівникам, із якими припиняються трудові відносини, вихідної допомоги та надання інших видів захисту доходу. Стаття 44 КЗпП України [6] встановлює значну кількість підстав для виплати працівникові вихідної допомоги та диференціює її розміри залежно від цих підстав. Однак норма ст. 44 КЗпП не повною мірою відповідає нормі п. «а» ч. 1 ст. 12 Конвенції, яка встановлює критерії для визначення розміру вихідної допомоги, яку виплачує роботодавець: стаж роботи і розмір заробітної плати. Юридична конструкція, яку передбачає ст. 44 КЗпП, – «середній місячний заробіток», відображає тільки другий критерій, передбачений Конвенцією.
Частина 1 ст. 8 Конвенції МОП № 158 гарантує працівнику, який вважає, що його звільнили необґрунтовано, право оскаржити це рішення, звернувшись до відповідного юрисдикційного органу, передбаченого національним законодавством. Такими юрисдикційними органами відповідно до ч. 1 ст. 221 КЗпП є районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди. Згідно з абз. 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» [26], у будь-якому разі, безпосередньо в районних (міських) судах розглядаються заяви звільнених працівників про поновлення на роботі незалежно від підстави припинення трудового договору, зміни дати і формулювання причин звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи. Саме тут і виникає основна проблема. Частина 2 ст. 9 Конвенції передбачає можливість використання двох механізмів покладання тягаря доведення необґрунтованості звільнення. Пункт «а» ч. 2 ст. 9 Конвенції, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення покладає на роботодавця, а п. «b» встановлює правило, відповідно до якого органи, що наділяються повноваженнями виносити рішення про причину звільнення (а таким органом в Україні є суд – прим. В.Щ.), з урахуванням поданих сторонами доказів та відповідно до процедур, передбачених національними законодавством і практикою. Такі процедури в Україні передбачає цивільне-процесуальне законодавство.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України) [34] цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Частина 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України зобов’язують кожну сторону спору доводити ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Розгляд цивільних справ про поновлення на роботі через незаконне звільнення до випадків виключень не належить. Отже, ні трудове, ні цивільно-процесуальне законодавство України не покладають тягар доведення обґрунтованості звільнення на роботодавця, що, безумовно, негативно впливає на рівень правової захищеності звільнених працівників.
Більше того, відповідно до п. 4 ст. 19 ЦПК України в редакції Закону № 2475-VIII від 03.07.2018 р. для справ, що виникають з трудових відносин, передбачено спрощене позовне провадження. Ці категорії справ український законодавець прирівняв до малозначних справ чи справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Частина 1 ст. 274 ЦПК України однозначно вказує на те, що справи, що виникають з трудових відносин, розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження.
Однак наслідки подібної «новації» важко переоцінити. Так, наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 389 ЦПК України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у малозначних справах, крім випадків, зазначених у цьому Кодексі. Закон залишає остаточне рішення про право позивача на касаційне оскарження на розсуд суду. Тривогу викликає те, що трудові спори, опинившись за законом в процесуальному сенсі в одному порядку з малозначними справами, за рішенням суду можуть опинитися в розряді категорій справ, які не оскаржують у касаційному порядку. З огляду на тенденції судової практики Верховного суду щодо справ, що виникають з трудових відносин, вірогідність такого розвитку подій дуже висока.
На наш погляд, вказані новації у ЦПК України стосовно розгляду трудових спорів, зокрема, стосовно спорів про поновлення на роботі, суперечить нормі ч. 1 ст. 55 Конституції України [11], тому що згідно з нею, права і свободи людини і громадянина захищаються судом та нормі ч. 6 ст. 43 Конституції про гарантії громадянам захисту від незаконного звільнення.
Тлумачення слів «захист» і «захищаються» дає підстави для твердження про активну позицію суду в цивільному судочинстві. В українській мові слова «охорона» і «захист» – синоніми. У «Новому тлумачному словнику української мови» записано, що слово «охороняти» треба розуміти як «захищати від чого-небудь» [36, с. 170 ]. Захист – це «охорона, заступництво, підтримка» [37, с. 110]. «Словник української мови» визначає захист як «заступництво, охорону, підтримку». Захищати означає «обороняти, охороняти кого-, що-небудь від нападу, замаху, удару ворожих, небезпечних та інших дій» [38, с. 379, 380 ].
Трудові та соціально-економічні права, передбачені ст. 43 – 46 Конституції, є частиною прав і свобод людини і громадянина в Україні. Отже, захист, захищати – це заступництво і підтримка когось або чогось, тобто активна діяльність суб’єкта, а не споглядання на те, хто і як надасть більше переконливих доказів на обґрунтування своїх вимог, що передбачає чинне цивільно-процесуальне законодавство для розгляду справ, що виникають з трудових відносин. Змагальність сторін – це не елемент захисту права громадянина, а лише один із принципів встановлення істини в спорі. Саме тому на часі питання про трудову юстицію з іншою роллю суду у вирішенні трудових спорів, як індивідуальних, так і колективних.
Натомість спеціальної норми, яка б містила чітке застереження про заборону звільняти працівника за подання скарги на неправомірні дії роботодавця, як це передбачено у п. «с» ст. 5 Конвенції МОП № 158 1982 р. [25], ЦПК України чомусь не містить. Хоча принцип верховенства права закріплено у ст. 8 Конституції України.
Однак норма ст. 234 КЗпП України [6] містить суттєвіші гарантії захисту права на працю, бо передбачає таку юридичну конструкцію, як поновлення судом строків, пропущених з поважних причин. У той час, як ч. 3 ст. 8 зазначеної Конвенції встановлює правило, відповідно до якого можна вважати, що працівник відмовився від свого права оскаржити рішення про звільнення, якщо він не скористався з цього права протягом розумного строку після припинення трудових відносин. Тобто, якщо в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки працівник не скористався своїм правом на оскарження, то працівник вважається таким, що відмовився від цього права. На наш погляд, норма ст. 234 КЗпП прогресивніша з точки зору верховенства права, ніж відповідна норма Конвенції. Проте місячний строк на звернення до суду у разі незаконного звільнення, передбачений ч. 1 ст. 233 КЗпП, не повною мірою відповідає критерію розумності строку на звернення до юрисдикційного органу, що передбачений ч. 3 ст. 8 Конвенції, хоча б з огляду на те, що працівник повинен мати певну альтернативу: працевлаштуватися в іншого роботодавця, стати на облік у службу зайнятості, а не у статусі безробітного боротися за своє право на працю.
З означеною вище проблемою корелюється проблема виплати компенсації або поновлення на роботі в разі незаконного звільнення, про що йдеться у ст. 10 Конвенції МОП № 158. Звернемо увагу на те, що норма ст. 10 Конвенції не містить жорсткого припису щодо поновлення працівників на роботі в разі незаконного звільнення, передбачаючи обов’язко-ву альтернативу – «виплату відповідної компенсації чи іншої такої допомоги, яку можна вважати за доцільну». Тобто у Конвенції, на відміну від положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України [6], акцент зроблено на грошову компенсацію за порушення права на працю, а не на фактичне відновлення цього права.
Таким чином, проведений аналіз засвідчив, що трудове законодавство України в окремих питання прогресивніше актів МОП, містить більш високі норми і стандарти, однак в інших позиціях, особливо в частині надання юридичних гарантій працівникам, що вивільняються, має суттєві недоліки. З огляду на перспективу прийняття Трудового кодексу України не припустимим є прийняття норм, що звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод, передбачених міжнародними актами і національним законодавством, бо це є прямим порушенням положень ч. 3 ст. 22 Конституції України [11].
